Uygulamada ön alım hakkı ile öncelik hakkının sıklıkla karıştırıldığı gözlemlenmektedir.
Ön alım hakkı; mevcut pay sahibi tarafından üçüncü kişiye hisse satışı gerçekleştiği zaman diğer pay sahibi/sahiplerinin bu hisseleri kendileri adına alabilmelerini sağlayan bir hak iken, öncelik hakkında henüz üçüncü kişiye satış yapılmadan, satış yapılacağının diğer pay sahiplerine teklif edilmesi böylece satış sözleşmesinin üçüncü kişi ile kurulmadan direkt olarak öncelik hakkı sahibi ile akdedilmesi söz konusudur.
Ancak uygulamada pay sahibi sözleşmelerinde, satış öncesi diğer hissedarlara teklifte bulunulması zorunluluğu şeklinde düzenlemeler yapılırken yanlış terminoloji ile ön alım hakkı ifadesinin kullanıldığına rastlanmaktadır.
Aşağıda bu iki hakkın hukuki niteliğine yer verilmiş olup aralarındaki temel farklar net şekilde görülebilecektir.
Ön Alım Hakkı
Ön alım hakkı, kullanılması şarta bağlı olan bir haktır. Bu şart, üzerinde hak tesis edilen payın üçüncü kişilere satılmasına ilişkin sözleşmenin akdedilmesidir.
Yenilik doğurucu bir haktır. Sahibine tek taraflı irade beyanı ile üçüncü kişiye nazaran öncelikli biçimde o payların alıcısı olabilme yetkisi vermektedir.
Önalım hakkını kullanan pay sahibinin tek taraflı irade beyanı ile taraflar arasında satım sözleşmesi kurulmuş olur ve hak sahibi payların kendi adına pay defterine işlenmesini talep edebilir.
Ön alım hakkı kural olarak bölünmeksizin kullanılabilir yani sözleşmede aksi düzenlenmediği takdirde bu hak devir konusu olan tüm payları kapsamaktadır. Önalım hakkının bölünmeden kullanılmasına yönelik ilkenin paylarının tamamını devretmek isteyen pay sahibini koruyucu etkisi vardır.
Ön alım hakkının uyuşmazlıkların daha baştan engellenebilmesi için ayrıntılı şekilde sözleşmede düzenlenmesi önerilir. Örneğin (i) hakkın kullanılma alanı bağışlamaları da kapsayacak şekilde genişletilebilir veya önalım hakkının kullanılma alanının belli ölçüde daraltılması da söz konusu olabilir veya (ii) belli yakınlıktaki kişilere (eş ve altsoy gibi) veya yavru ortaklıklara, özellikle sözleşme taraflarından birisinin hâkim konumda olduğu bir ortaklığa yapılan devirlerin hakkın kapsamı dışında bırakılması düşünülebilir veya (iii) pay sahipleri sözleşmesinin tarafları kendi aralarında yapılan devirleri veya kendi aile bireylerine yapılan devirleri bu kapsamın dışında bırakabilirler. Bu örnekler çoğaltılabilir.
Aynı şekilde bu hak belirli grup (A grubu vb.) pay sahiplerine tanınarak özellikli pay grupları yaratılabilir. Bu hakkın hak sahibi aynı gruptaki birden fazla hissedar tarafından aynı anda kullanılmak istenebileceği aşikâr olduğundan önceden bir oran belirlenmesi gerekir. Bu husustaki en yaygın uygulama ise “sermayeye oranla yararlanma” dır.
Yatırımcıların şirkete yatırım yapmaktaki amacı, Şirket ve hisselere ilişkin gelecek planları vb. hususlar doğrultusunda yatırımcıların talep ve arzuları da dikkate alınarak çeşitli düzenlemeler yapılabilir.
Avantajları:
- Ortaklıkta yabancılaşmayı önler.
- Pay sahipleri çevresi kontrol altında tutulur.
- Ortaklığa istenmeyen pay sahiplerinin girişi önlenerek pay sahipleri çevresi bileşiminin korunması sağlanır.
- Şirket kuruluşunda sahip oldukları konumlarını sürdürmek isteyen pay sahiplerine mevcut konumlarını koruma imkanı sağlar.
Öncelik Hakkı
Öncelik hakkı da kapsamı (sınırlı/sınırsız) ve içeriği (öneride öncelik/kabulde öncelik/teklifte öncelik) bakımından farklı şekillerde düzenlenebilir.
Sınırlı/sınırsız ayrımı satış fiyatının veya fiyatı belirleme yönteminin sözleşmede belirtilip belirtilmemesi ile ilgilidir.
İçerik bakımından ayrım ise paylarını satmak isteyen pay sahibinin diğer pay sahibine öneride bulunmakla mı yoksa sadece haberdar etmekle mi yükümlü olduğuna ilişkindir.
Temel olarak, öncelik hakkının tanınması ile, bir pay sahibi paylarını satmak istediğinde, bu husustan haberdar olan (veya öncelikle kendisine teklifte bulunulan) pay sahibi, payları satın almak konusunda üçüncü kişilere kıyasla “öncelikli” olmaktadır.
Öncelik hakkı ön alım hakkından farklı olarak henüz üçüncü kişi ile sözleşme akdedilmeden kullanılmaktadır.
Avantajları:
- Bu hak, sahibine, üçüncü kişiye nazaran öncelikli şekilde o payların alıcısı olabilme yetkisini verir.
- Ortaklıkta yabancılaşmayı önler.
- Pay sahipleri çevresi kontrol altında tutulur.
- Ortaklığa istenmeyen pay sahiplerinin girişi önlenerek pay sahipleri çevresi bileşiminin korunması sağlanır.
- Bu hak ile pay sahibi payını devretme hakkından mahrum bırakılmaz. Sadece üçüncü kişi tarafından sunulan şartların aynısı sunan mevcut pay sahibine öncelik verilmesini sağlayan bir haktır.
- Hak sahibinin öncelik hakkını kullanmaması halinde, paylarını devretmek isteyen hissedar, üçüncü kişiye, diğer pay sahibine bildirdiğinden daha uygun fiyat ve şartlarda satış yapamaz.
